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《广告法》法理学与法律解释浅析

来源:三友广告文社 作者:三友广告文社 时间:2020-6-15 阅读:

4、其他已办结的商业广告活动违法案例是否都可以作为本地区行政执法的参照标准问题。就法律解释而言,的确包含了比较法的意思,但是比较法、判例法及对其他行政案件是否必须参照执行是不同概念的问题。第一,比较法是一个参照,就是依据国内、国外的其他法律,借鉴到《广告法》中是否具有参考价值的研究,其不具有任何约束力。比如前文提到的依据《民法总则》未成年获益与《广告法》限定未成年人从事商业广告代言人之间的解释。第二,判例法通常是司法领域的概念,主要是英美法系法律的一个重要渊源,它是对成文法中未知或者不明确法条的合理解释作出判决的一种类似于司法解释的认可,也可以说是以案适法、以案立法的特例,它具有一定约束力,也称为“遵循先例” (stare decisis) 原则。它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法。判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的,它的原则是:在同一法律系统,下级服从上级,如果涉及另一系统的问题,则要互相尊重。中国早在西周就开始运用判例法审理案件,当时称为“事”,“事”是法律规范的重心。所谓“议事以制,不以刑辟”,即选择以往的判例作为现时审判的依据,不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例,是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的宋代,出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编,在司法实践中广泛适用;到明清两代,判例的作用与地位更为重要。清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据,出现了律、例并行的局面。2比如,最近几年连续出现的以“内裤一脱到底”、“利用人体作为商业广告活动形式”等噱头的违法广告,司法、行政和实践已经形成了较为一致的意见,一旦再次出现即可遵循先例原则给予定性查处。但是,对于特殊的商业广告活动违法行政案件,在参照其他判例时还是要审慎,因为每一个商业广告案件都有其特殊性,一味遵循先例原则不符合商业广告违法特性,也可能造成违法行为得不到有效遏制。正所谓:兵者,诡道也。社会事务不断变化,违法行为也是形态万千日新月异,固守陈规肯定是行不通的,行政执法必须也要遵循“诡道”,与时俱进。

5、对违法构成判定辩证逻辑问题的解释。一个行为或者民事活动是否构成违法商业广告,不仅要参照法条,也要遵循辩证逻辑规则。比如商业广告活动中的“绝对化用语”、虚假广告、数据未标明出处与无法提供合法出处、境外专利是否与国内专利同等规范、何为饮酒动作的构成。这其中就涉及了语义与语境的辩证关系、真实与合法的辩证关系(法律真实与客观真实)、有与无的逻辑关系(数据有出处未标明的瑕疵与无法提供数据出处的虚假的关系)、国内法与国际法原则、法律规范与行业惯例原则平衡。

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